立 法 建 议
——呼吁制定《医疗过错及过错参与度鉴定标准》
中华人民共和国最高人民法院
中华人民共和国司法部
中华人民共和国卫生与计划生育委员会
笔者是中华人民共和国公民、专职律师。面对我国医患纠纷数量逐年承上升趋势，医疗纠纷已成为中国现实社会中沉重的话题，及伤害医务人员的血案频繁发生的尖锐社会矛盾，笔者提出立法建议，呼吁“一院两部委”尽快联合制定《医疗过错及过错参与度鉴定标准》，以填补解决医疗纠纷在鉴定环节上的法律空白，在鉴定环节做到有法可依，并以国家制定的这一标准规范鉴定人的鉴定行为，以达到公平、公正维护医、患双方合法权益的目的。
一、医疗过错及过错参与度鉴定在医疗损害责任纠纷中的应用现状
1．概念。
（1）医疗过错，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗、用药、护理规范、常规，过失造成患者人身损害的行为。
（2）过错参与度，也称损害参与度，是指医务人员的诊疗行为在患者损害结果发生中的原因力大小，即医疗过错对患者的损害后果应承担多大责任。
2．医疗过错及过错参与度鉴定，已在医疗损害责任纠纷案件中被广泛应用。
（1）法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”由于医疗损害责任纠纷案件涉及到医疗技术“专门性问题”，目前，在我国司法实践中，绝大多数案件都要通过司法鉴定机构或医学会对医务人员的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，如果诊疗行为有过错，就要进一步对过错行为造成损害结果的损害参与度进行鉴定。所以，在医疗人身损害纠纷案件中进行医疗过错及过错参与度鉴定是有法可依。
（2）司法实践。审理医疗纠纷案件的绝大多数法官都没有医学背景，对医务人员的诊疗行为是否存在过错，及诊疗行为有过错医疗机构又应当承担多大责任是很难作出正确评判，因此，法官们都希望由鉴定机构进行鉴定，并以鉴定意见作为最重要的判决依据，同时也避免自己出现错案的风险。由于《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，改变了医疗损害责任纠纷案件的归责原则，由原“过错推定原则”，改为以“过错责任原则”为主，要求患方承担对医疗机构及其医务人员存在过错的举证责任。由于涉及医学专门性问题，只要医院提交的病历真实、合法、完整，患方为完成其法定举证责任，也必须委托司法鉴定，否则，必然败诉。另外，根据该法第五十八条和第六条第二款规定，附条件的适用“过错推定原则”。医院，更是希望患方起诉后在法院通过鉴定机构进行鉴定来解决医疗纠纷。由此表明，医疗过错及过错参与度鉴定，在司法实践中已经被法院、医患双方，及鉴定机构认可，并已经广泛应用。
3．我国目前不仅没有国家制定的《医疗过错及过错参与度鉴定标准》，而且司法鉴定行业也未制定行业标准，存在立法空白。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”关键是以什么标准来认定医疗行为是否存在“过错”及“过错参与度”。我国对此不仅没有制定国家标准，而且在司法鉴定行业中，也没有可供执行的行业标准，因此，常会出现同一个案件相同的鉴定材料经不同的鉴定人进行鉴定，会得出不一致的鉴定结论，甚至还会出现颠覆性的结论。俗话说，无规矩不成方圆，说的是在做任何事情的时候都要有规矩和行为制度。制度是共同遵守的办事规程和行为准则。因为我国目前还没有一个国家标准或行业标准来规范鉴定人对医疗过错及过错参与度的鉴定行为，加之鉴定人之间又存在专业知识、法学知识、职业经验、敬业程度等差距，在不受外界因素影响的情况下，对同一案件经多个不同的鉴定人鉴定，有的也会出现多个不相同的鉴定结论。为做到有法可依，为公平、公正、依法解决医疗纠纷，急需由国家制定出《医疗过错及过错参与度鉴定标准》来规范鉴定人的鉴定行为，以填补鉴定环节立法上的空白。
4．我国部分省级法院、司法厅、市司法鉴定业协会自行制定的鉴定规范（意见），不仅标准不统一，而且不具有可操作性。
（1）《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题指导意见》第十六条规定，《医疗事故处理条例》第四十九条第一款第（二）项中的“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”分为五级。
（2）北京司法鉴定业协会于2009年11月20日公布了《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》，该意见根据医疗过失行为在导致损害后果中发生的原因力大小，将医疗过失参与度分为六级。
（3）重庆市司法局制定，自2006年8月1日起施行的《重庆医疗过错司法鉴定规则》第三十条规定，根据医疗行为是否存在过错以及医疗过错与损害结果的关系和程度，将医疗过错鉴定结论分为七项。
从上述各地方制定的“医疗行为是否存在过错以及医疗过错与损害结果的关系和程度”的鉴定或认定标准极不统一，不仅已造成鉴定标准的混乱，而且也使医、患双方，特别是患方对鉴定意见的公信力产生质疑，进而也直接影响到法院以鉴定意见为重要依据对案件作出判决的司法公信力。由于部分患方已对法院判决医疗损害责任纠纷案件的公信力产生了质疑，就不愿走诉讼渠道解决医疗纠纷，才出现了“医闹”，进而发生恶性事件，这已成为一个不可回避的社会问题。
二、由于我国没有国家制定的《医疗过错及过错参与度鉴定标准》，不仅无法使鉴定人对同一案件的鉴定形成统一认识，而且也使医患双方、法官、律师对鉴定意见内容的真实性、合法性无法判读。
1．由于没有国家制定的《医疗过错及过错参与度鉴定标准》，会出现不同的鉴定人对同一案件的鉴定结果不相一致，甚至差距很大，或者鉴定意见完全相反。
以北京司法鉴定业协会制定的《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》为例，其中规定：根据医疗过失行为在导致损害后果中发生的原因力大小，医疗过失参与度分为六级：
A级：损害后果完全由其他因素造成，过失参与度为0，医院无责任。
B级：损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用，过失参与度为1～20%，医院承担轻微责任。
C级：损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用，过失参与度为20～40%，医院承担次要责任。
D级：损害后果由医疗过失行为和其他因素共同造成，过失参与度为40～60%，医院承担共同责任。
E级：损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用，过失参与度为60～90%，医院承担主要责任。
F级：损害后果完全由医疗过失行为造成，过失参与度为90～100%，医院承担全部责任。
就这么一个如此简单的过错参与度鉴定规定，根本无法达到使鉴定人对复杂多样的医疗过错参与度形成统一认识。首先，以什么标准来评判医院是否存在“医疗过失”？其次，以什么标准认定“损害后果主要由其他因素造成”？再次，又以什么标准认定“损害后果由医疗过失行为和其他因素共同造成”？……等等。由此可见，鉴定人在一定程度上是根据现行诊疗规范、常规等，凭自己的执业经验及个人认知在进行鉴定。在没有国家制定的《医疗过错及过错参与度鉴定标准》可依的前提下，部分鉴定结论的真实性、合法性在庭审质证中受到当事人的质疑，其结果是部分鉴定意见被推翻。经重复鉴定后又出现不同鉴定意见，这会使一个医疗损害责任纠纷案件从立案到作出一审判决拖上一、两年，甚至时间更长。这一现状也使部分患方不愿意通过诉讼来维权，这样不仅时间成本高，经济成本也高，而且在精神上还会因为漫长而无法预测的鉴定结果受到折磨。
2．在医疗过错参与度鉴定中存在一个误区，纵然医务人员的医疗行为存在过错，无论过错有多严重，也无论患者患的是什么疾病，多数鉴定人都要考虑患者原发性疾病（损伤）的参与度，这不符合法律上的因果关系，这对部分患方不公平。
无论是医学会，还是法医学进行医疗过错鉴定，往往都要考虑患者原发疾病（损伤）对损害后果的参与度，这是医疗过错鉴定中存在的一个误区，并且对部分患者很不公平。患者就医必然自身患有伤病，而各种损伤或疾病都有自身的转归机制，同时疾病的转归还受到疾病性质、轻重、个体差异、医疗干预是否正确等因素的影响，诊疗行为即是干预疾病的转归向有利于健康的方向发展，并且部分患者通过正确的诊疗行为干预后是完全能够康复出院。但是，错误的诊疗行为不仅不能起到医疗干预的作用，反而会使本不应当出现的损害、死亡的这部分患者却出现了损害或死亡。如果鉴定人要求这部分患者也要承担一定责任，显然有失公平，公正，并有违侵权责任法中的因果关系，患方对这样的鉴定结果也不能接受。现举出以下两个案例：
案例一：一个孕妇在医院分娩，病历记载：胎儿发育正常，足月，胎儿脐带绕颈一周，胎膜早破，医生要求产妇自行分娩，而在产妇自行分娩过程中，护士违反诊疗规范，未严密监测胎心，当发现胎儿宫内窘迫时，医生又未作好及时终止妊娠的剖腹产手术准备。由于医务人员的一错再错，当医院对产妇行剖腹产手术后，取出的新生儿已是严重缺氧，阿氏评分仅为2分，后经抢救无效死亡。医院在该纠纷中承认有错，但主张产妇承担主要责任，理由是胎儿存在脐带绕颈一周，加上产妇分娩本身就存在风险。本案经法院委托某鉴定机构鉴定，鉴定意见认定医院在诊疗过程中存在过错，过错参与度为35%。该鉴定意见，是错将医学上可能存在的风险，认定为法律上的必然风险，明显不符合法律上因果关系的要求。虽然该产妇存在“胎儿脐带绕颈一周，胎膜早破”，但是，在医院已经知道其症状后，只要医务人员在医疗过程中尽到谨慎注意义务，不违反诊疗规范，密切对胎心作好监测，并提前作好剖腹产手术准备，在胎心监测发现异常、有剖腹指征时就及时进行剖腹手术，胎儿就不会因为在宫内缺氧的时间过长，最终经抢救无效死亡。该损害后果是医院完全可以避免的，从法律因果关系讲，医院应当承担全责，理由是：本案例不涉及医疗技术中的高难度问题，完全是因医务人员违反诊疗规范，未尽到应有的注意义务、不负责任而造成的损害后果。
案例二：患者刘某，诊断为“胸腹主动脉瘤先兆破裂”，某三甲医院为其行“胸腹主动脉瘤切除+人工血管置换+腹腔干动脉、肠系膜上动脉、左肾动脉及胸12节段腰动脉重建术，胸腔闭式引流术”，术后转入ICU监护治疗。后患者诉臀部及会阴感觉减弱，排尿及排便无力，出院后被鉴定为“截瘫”。后经A、B两个鉴定机构分别对本案医疗过错及过错参与度进行鉴定，两个鉴定机构均认定医院在对刘某的手术中存在过错，但是，对医院的过错参与度出具的鉴定意见却差距很大。A鉴定机构的鉴定意见是：“医疗机构的过错参与度为80%左右。” B鉴定机构的鉴定意见是：“医疗过错参与度为次要因果关系。”对同样的一套病历，A、B鉴定机构为什么会出现截然不同的鉴定结果？A鉴定机构认定医疗过错的参与度为主要因果关系，而B鉴定机构却认定医疗过错的参与度为次要因果关系。A、B鉴定机构均在各自的鉴定意见书中陈述了自己作出医疗过错参与度认定的理由。最后法院采纳了B鉴定机构的鉴定意见：“综合全案，酌定被告承担30%的赔偿责任。”刘某不服该责任划分，不服一审判决，在一审判决生效后，又向上级法院递交《民事再审申请书》，要求对案件进行再审。因为没有国家制定的《医疗过错及过错参与度鉴定标准》，就出存在以下现状：第一，鉴定人只能凭自己的个人认知进行鉴定，其鉴定意见当然存在差异，有的案件的鉴定意见差异还很大；第二，医疗损害责任纠纷案件涉及医学专门性问题，多数法官会机械采纳鉴定意见作出判决，这样的判决结果受到患方的质疑！第三，部分法官离开了鉴定意见就无法判案，无论患方对医疗机构提交病历的真实、合法、完整有异议，部分法官会采信医疗机构的辩解意见，认定病历真实、合法、完整，仍然要求患方承担举证责任，申请医疗过错鉴定。这种做法会使患方有理由怀疑司法的不公正，也会产生对法官的对立情绪。
3．绝大多数法官审理医疗纠纷案件，是以鉴定人出具的鉴定意见对案件作出判决，判决的公正与否，完全取决于鉴定意见的正确与否。
医疗过错及过错参与度鉴定意见，在本质上仍然只是一种证据，是鉴定人针对医疗纠纷案件中涉及到的专门性问题作出的一种个人意见。由于涉及“专门性问题”，即医疗技术问题，因绝大多数法官不懂医，加之国家又没有制定《医疗过错及过错参与度鉴定标准》，致使法官无法对鉴定意见内容的真实性、合法性进行判读，同时，也使患方及代理律师对鉴定意见提出的部分异议，被部分法官认定为“依据不足不予采纳”，所以有人说，“鉴定结论绑架了司法”，打医疗纠纷案件，就是在打司法鉴定意见。如果鉴定意见错了，法官的判决结果也就随之而错。
三、为依法解决医患纠纷，规范司法鉴定人的鉴定行为，由国家制定《医疗过错及过错参与度鉴定标准》已迫在眉睫
1．法律规定对专门性问题需要鉴定，对医疗过错及过错参与度进行司法鉴定应做到有法可依。
在医疗损害责任纠纷案件中，对医疗行为是否存在过错及过错参与度的认定涉及专门性问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“ 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”这是医疗纠纷需要进行司法鉴定的法律依据。但是，以什么标准进行鉴定，却无法可依，最终导致患方对鉴定的公信力产生质疑，对司法公信力产质疑。规范鉴定人的鉴定行为，是为审理医疗损害责任纠纷案件的司法公正提供技术、证据保障。对此，由国家制定《医疗过错及过错参与度鉴定标准》已迫在眉睫。
2．完善医疗损害责任纠纷案件在司法鉴定环节的法律制度，有利于依法解决医患纠纷，缓和日益激化的医患矛盾。
医患纠纷的数量在逐年上升，杀医事件频发，医患纠纷已成为一种尖锐的社会矛盾，一种社会伤痛。患方对司法鉴定公信力的质疑，是当前医患矛盾激化的原因之一。要解决这一社会矛盾，急需完善相应的法律制度，对医疗过错及过错参与度的评定急需由国家制定一个国家标准。因绝大多数法官、律师不懂医疗技术，对医疗纠纷案件中的医疗行为是否存在过错很难作出正确评判，所以，需要通过鉴定人予以评定，出具鉴定意见。国家制定出《医疗过错及过错参与度鉴定标准》，不仅可以规范鉴定人的鉴定行为，而且还可以为医、患双方，法官及律师提供一个对鉴定意见是否客观、真实、合法进行判读的标准，从而达到在鉴定这个环节做到有法可依，减少在鉴定环节出现鉴定偏差，做到对医疗过错及过错参与度的认定有法可依，最终有利于缓和日益激化的医患矛盾。
3．制定《医疗过错及过错参与度鉴定标准》，无论在技术上还是在法律上均具有可行性。
虽然基于医学的复杂性和不确定性，使人们对医学这一科学的认知还存在一定局限性，但是，经过人类数千年的实践和总结，我国卫计委及中华医学会已对许多疾病的诊断、治疗总结出了较完善、成熟的诊疗规范，这些诊疗规范为制定《医疗过错及过错参与度鉴定标准》在医疗技术方面提供了依据。另外，我国民法中的因果关系、多因一果、阻却因素等法学理论，又为制定该国家标准提供了法学理论基础，因此，制定《医疗过错及过错参与度鉴定标准》在医学技术上、法律上都具有可行性。
综上所述：为实现依法治国，为缓和医患矛盾，为填补解决医患纠纷在司法鉴定环节的立法空白，为规范司法鉴定人的鉴定行为，做到医疗纠纷在司法鉴定环节有法可依，笔者呼吁一院两部委尽快联合制定《医疗过错及过错参与度鉴定标准》。
此呈
中华人民共和国公民
四川和骏律师事务所律师：李 刚
联系电话：13308077357
二零一六年一月六日
注：李刚律师在2009年7月18日率先向全国人大提出立法建议：修改刑法，醉驾入刑。这在全国引起广泛关注，对此，2009年8月12日，《人民日报》对李刚律师作了专访报道。2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，其中第22条是“ 危险驾驶罪 ”，对醉酒驾驶者，最高可判处6个月的拘役。这也是我国律师提出修改《刑法》得以实现的第一案例。
目前，李刚律师在四川和骏律师事务所执业，系该所执行主任。